【窃听门专帖】莫拉蒂家族集体捍卫国际米兰清白

zisong

<P>意大利的司法体制
</P><P>译者按：下面这一提供给网友参考的演讲稿是2002年底在意大利罗马第二大学举办的中国法官与检察官培训班的教学材料之一。该培训班的材料的汉语译本将根据意大利演讲者的最终修订稿进行修订后在中国出版，因此，下面的文章，除出于学术目的之外，请不要转载。</P><P>
　　之所以把这一文章介绍给网友，是因为我觉得它也许对我们现在进行的司法体制的改革和学术讨论有帮助。作为改革之前提的对外国制度和经验的考察，实务者方面我就不多说了。在意大利这样的旅游天堂，中国来的借考察进行公费旅游的代表团太多了。罗马任何一个广场上的方尖碑倒下来，至少要砸死中国三个县处级官员。就理论方面而言，我也深刻地感受到我们的偏废。我们真的认真进行过细致的国别研究吗？除了抽象地说伟大的美国的联邦法官的独立精神之外，我们对别的国家的制度了解多少。至少就意大利的以独立的，直接隶属于总统的“法官与检察官最高理事会”的制度模式，我们就了解很少。而这被认为是20世纪西方宪政中最具有原创性的制度。关于检察官在司法体制中的定位，我们也应该看到有不同的处理模式。只有广泛研究，才能开阔我们的视野。希望对意大利的情况的一个简要的介绍能够引起研究者的注意。</P><P>
　　1．这一讲座不追求系统性和有机性，也不试图进行一项研究，而只试图对意大利的司法体制进行一番简要的介绍。我的主要的目的是向来自外国的客人提供一些信息，对构成意大利的司法体制的一些特征进行说明。</P><P>　　2．意大利是采用民主和多元的政治体制的单一制国家，采用议会制政府形式，但是，也赋予了地方以自治权和重要的立法、行政和组织的权力。这些权力，根据最近的2001年的第3号宪法性法律还有了增加。但是司法权则排他性地被授予了国家，关于司法事务的法律规定，被排他地保留在中央的立法权限中。</P><P>
　　因此，意大利的司法体制建立在司法权统一以及司法权由国家行使的原则上。</P><P>
　　“司法职能由关于司法体制的法律规范所创设和规范的普通司法官行使”（意大利宪法第102条第1款）[2]。</P><P>
　　普通司法机构负责处理普通司法事务，包括民事和刑事司法事务[3]。</P><P>
　　司法权应该由法官行使的规则，根据宪法第103条，也存在一些例外的规定。</P><P>
　　行政司法权，也就是处理与公共行政机构有关的争议的权力被赋予了行政院以及地方行政法院（T.A.R.）</P><P>
　　审计司法权由审计法院负责处理与公共帐簿有关的争议。</P><P>
　　军事司法权由军事法院以及军事上诉法院行使，处理军队的人员犯下的军事罪行。</P><P>
　　意大利与别的国家不同，在普通的司法官中还包括了检察官。他们的职能是用提起公诉的方法对犯罪进行制裁，并且实施保障措施。</P><P>
　　3．司法是主权中的一项职能，但是它由经过竞争而任命的法官来行使。竞争的原则是为了选择职业性的，具有专业技能，适合于从事复杂的职业事务的司法官。同时这一原则也是为了加强对司法官独立性的保障的一项措施。因为公开的选拔能够使得进入司法官这一行业的人避免受到其他因素的影响。</P><P>
　　在许多的其他国家，司法官的任命被直接授权给政府或者通过一个行政权或立法权可以干预的程序来进行任命。这些机构有权提出候选人名单或对其他机构提出的名单进行审议。</P><P>
　　根据意大利宪法，为了实现司法权独立，必须使得司法官的任命摆脱其他的要求。技术性的任命机制虽然导致某些不方便的地方，但是那些来自政治机构的直接或间接的干预相比之下则是一种更加需要避免的危险因素。</P><P>
　　但是，法律也允许不同的任命机制。意大利宪法第106条第2款规定：“关于司法体制的法律也可以允许通过选举的方式任命具有单个法官所具有的所有职权的荣誉司法官”</P><P>
　　但是，到现在为止选举荣誉司法官的情况还没有发生过。占据主导地位的观点反对在司法官的任命上采用选举的方式。</P><P>
　　即使最高法院也主要由职业的司法官所组成。这一法院的司法官由法官和检察官最高理事会从至少从事司法活动20年的普通司法官中任命。</P><P>
　　为了实施意大利宪法第106条第3款，1998年的第303号法律规定，法官和检察官最高理事会（CSM）可以从做出出色的贡献的大学法学教授以及出色的律师中任命最高法院法官。这样可以在最高法院中引入与职业性的司法官不同的文化与经验。这无疑将增加这一司法机构的人员组成上的多元化的色彩。</P><P>
　　4．意大利宪法中涉及司法官的规定的第一条就神圣地宣告：“司法是以人民的名义来进行”（意大利宪法第101条第1款）。</P><P>
　　通过这一规定，就强调了司法与主权之间的渊源关系。司法是保障公民的权利的一种工具。如果一部宪法确认人的基本权利居于首要的地位，在维护和保障权利上公民也是主角。这样毫无疑问，司法也应该被认为是以公民的集体的名义来进行的。</P><P>
　　司法独立原则构成意大利司法体制的基石，同时决定了关于司法官的所有规范，并且构成了宪法体制的基本原则之一（意大利宪法第101条第2款：法官只服从法律）。</P><P>
　　为了说明这一宪法规则对于意大利的整个法制，以及对司法体制的巨大的影响，需要一方面解释这一规范中使用的名词“法律”，另一方面解释其中使用的副词“只”。</P><P>
　　4．1．就第一方面而言，需要说明“宪政国家”这一名词，它指一个建立在超越于所有其他的法律规范之上的宪法的基础上的国家。宪法改变了法律的地位并且决定了法官的角色与职能。</P><P>
　　宪法处于法律之上，处于最高的地位，任何权力都不得超越于宪法。宪法限制普通立法者的权力，确认他们必须遵守的前提和原则，法律需要追求的目标，法律的约束力和受到的限制，特别是来自于基本的和不得侵犯的人权，还包括使得法律生效的程序。</P><P>
　　出于对基本权利的保障以及避免政治上的多数派对相关规则的干预，需要建立一个保障和控制机制。它必须处于政治责任的领域之外。在这一保障机制中，在意大利的刚性宪法体制中，宪法法院和独立的司法权承担着主要的使命。它们存在的使命就是保障公民的权利。</P><P>
　　宪法法院[4]“负责处理与具有法律效力的国家、地区的法律和法令的合宪性有关的争议；干预国家机构之间，国家与地方之间以及地方与地方之间的权力划分有关的争议；处理对共和国总统提出的指控。”（意大利宪法第134条）</P><P>
　　宪法法院的主要的权限是宣告与宪法相冲突的法律无效。但是，宪法法院不得主动进行这种审查，只能是在具体案件（民事、刑事或行政案件）的审理过程中，由当事人的抗辩或法官依据其职权，认为为了处理该案件而必须适用的法律规范存在“不是没有合理根据”的违反宪法的问题，而由法官提交宪法法院进行裁决。</P><P>
　　一旦存在对于某一规则的合宪性的疑问，每一个法官不仅有权，而且有义务，在适用这一规则前，发动审查这一法律的合宪性的程序。法官只处于那些合乎宪法的法律之下。法官是忠实于宪法而不是那些批准法律的议会的多数派的意愿。</P><P>
　　这样的提出违宪审查的权力和义务将法官从立法者命令（这曾经被认为是不得被质疑的和具有排他性的参考标准）的被动的执行者转变为宪法原则和价值的主动的看护者。这一制度是提高司法官的独立性的巨大因素，这种独立性的增加是一般的，广泛的并且是集体性的，因此也就成为司法的一项平等的职能。因为提出对法律的合宪性的审查的权力是被赋予处于所有的审级上的所有的法官的权力。</P>

zisong

4．2．关于服从法律的原则的更为深刻的含义在于这一原则中的副词“只”的使用中。因为，这意味着法官除了服从宪法上有效的法律之外，不处于任何的其他的权力之下。<P>
　　这一原则保障了外部独立性，也就是说独立于任何外部的权力。在这些权力中包括行政权。行政权在意大利共和国宪法生效之前，总是控制和操纵着司法官。</P><P>
　　外部独立性的原则由意大利宪法第101条第2款规定。对于单个法官而言，该宪法马上确认了该原则包括了司法机构在内，也就是说，司法官的独立也意味着在司法机构内部的独立。意大利宪法第104条第1款规定：“司法官构成一个独立于任何其他权力的自主的和独立的体系”。</P><P>　　5．独立的地位的确认不仅是针对职责，也包括了每个行使司法权的司法机构（以及该机构的整体）。因此，司法权不仅是每个单个的法官的司法权，也是司法官（整个的司法人员阶层）作为一个整体，来行使其自我管理的权力以及在与其他国家机构的对话中表达自己的立场的权力。</P><P>
　　意大利宪法特别注意消除政府以及司法部对司法的影响。在现行宪法生效之前的体制中，它们曾经对司法体制施加广泛的影响。</P><P>
　　对法官的管理被赋予给一个新的机构：法官检察官最高理事会（C.S.M.）。这一机构的设立是意大利在20世纪对于立宪主义的最具有原创性的贡献之一，它完美地结合了司法官的独立与责任，自治与对人民主权的遵守。这一经验也被其他国家的法制所借鉴（西班牙、葡萄牙以及许多的拉美国家以及一些新的东欧的民主制国家）。</P><P>
　　法官检察官最高理事会（根据宪法第104条）是一个自治的混合的机构，由共和国总统主持，由2个法定成员（最高法院的院长以及驻最高法院总检察长）和24个经过选举而产生的成员（16个由组成司法官团体的司法官选举，8个由议会从大学法学教授以及至少执业15年以上的律师中选举）所组成。</P><P>
　　由共和国总统来主持这一机构（宪法第104条）提高了这一司法官自我管理的机构的宪法上的地位，并且避免了与其他的共和国机构相隔绝的危险。这一机构的三分之二的多数来自于司法官，这是为了保障这一法官自治机构的本身的性质。由两院联席会议（这是意大利的最大的会议机构的表达）进行的三分之一的来自法学家和律师的成员的任命，保证了这一机构的人员组成上的混合的特征，避免其变为一个职业性的行会式机构。</P><P>
　　意大利宪法第105条规定：“授予法官检察官最高理事会对于司法官的聘任、委派、调任、提升以及制定管理司法官的措施的权限”，总而言之，包括一切与司法官的职业生涯有关的一切规范和管理的权限。这些权限，在先前的专制政体中被赋予司法部以及最高法院。</P><P>
　　需要强调的是，法官检察官最高理事会的职能在其逐渐的发展历程中，不仅是作为一个保障司法官独立性的工具，而且也是围绕保障公民所需要的司法官的事实上的独立，以及保障司法官活动的妥当性和充足性的重要机制。</P><P>
　　司法官的自主管理从一方面来说是保障司法官避免受到对其独立性的任何侵犯的企图以及对司法事务的干预，从另一方面来说，是确保司法权限得到正确的行使，不受任何权力的干预而保护公民。如果自主管理不是非常有成效，那么公民也没有理由接受由制宪者确定的司法官自主管理的模式。</P><P>
　　对司法部或说是司法部长则授予了“与司法有关的事务的组织或执行”的职能（宪法第110条），也就是说不是与司法审判的职能的行使直接相联系的组织性的职能。这是指与行政人员，办公事务，财务，通讯手段（信息系统，交通工具，办公用具）以及所有其他为了司法活动的正常进行所必须的事务的管理。</P><P>
　　司法部分为4个司，来组织事务[5]。</P><P>
　　宪法也赋予司法部长以管理权（宪法第107条第2款），也就是发动处罚的程序的权力。这样的调查由最高法院的总检察官进行，但是，其判决则排他性地被授予法官检察官最高理事会。这种发动程序的权力与司法部长对于议会以及国家在组织与司法有关的事务的组织和履行上所承担的责任相联系。有人指出，这是司法部作为一种在政治责任领域（行政权与立法权）与司法权之间建立联系的权力。</P><P>
　　将组织司法事务与进行处罚的权力相联系起来的是司法部长的视察司法机构的权力。对于这种行为，有人批评说会造成政府对司法活动的干预，而且在意大利的体制中，由于法官检察官最高理事会也担任着监督和保障司法官职务行为的确当性和职业性的责任，司法部长的视察就显得有些不合适。但是，司法部长的这种自主的视察的权力还是被保留了下来。</P><P>
　　需要强调的是，即使可以指望在司法部长与法官检察官最高理事会之间的体制上的真诚的合作，司法部长的权力也不得直接或间解影响和决定司法官的地位和职业生涯以及其司法活动，这也包括了不得影响那些与司法活动存在整体结构上的联系的活动（例如机构的人员的组成，指派法官程序的标准。这一点通过法官检察官最高理事会的《法官事先组成的原则》已经很明确了。这一原则是为了落实宪法第25条第1款）。</P><P>
　　6．司法独立的适用范围也包括了司法机构的内部。</P><P>
　　司法权是一种分散的和没有上级的权力。每个法官在被任命之后，就不存在上级。因此在这里不存在一个等级制司法结构的余地</P><P>
　　因此也应该保障法官在司法机构内部的独立。这是一个非常重要的方面，与外部独立同样重要。可以说，司法官独立的价值是根据每一个法官所享有的有效的，具体的独立于任何权力——无论是来自司法机构外部还是内部的——来加以衡量。</P><P>
　　为此，意大利宪法第107条第1款规定了不可调动性的原则：“法官不得予以免责，停职或者调动到其他法院或者调动职务，但是，因为司法组织规则所规定的理由并且具有司法组织所规定的辩护保障，经过法官与检察官最高理事会做出决议，或者经过法官本人统一者，不在此限”。</P><P>
　　为了确认与拿破仑模式遗留下来的等级制的原则彻底决裂，宪法第107条第3款规定了司法职务尊严等同的原则，也就是说司法官在行使司法职能上没有高低之分。</P><P>
　　为了落实这一原则还规定了拥有最高司法权的机构（最高法院），也即有权对民事与刑事案件做出最终裁决的法院与对司法进行管理的最高机构（法官与检察官最高理事会）的分离。赋予后者管理司法官的职能（聘任法官，任命司法机构负责人，职业培训，以及对法官进行惩戒等）[6]。</P><P>
　　最高法院的任务在于保障对法律的解释的统一性以及协调关于司法权和司法职能。在民事和刑事领域，这样的权限表现为重新从法律的角度来审查先前的审级的法官做出的判决或程序上的裁决（法律审），也就是确认法官在做出判决的时候进行了正确的解释并且正确地适用了实体法与程序法。</P><P>
　　在别的国家的法制中存在的，最高审判的权力与最高司法管理的权力的统一，导致了一种巨大的权力集中，这可以保障司法权的对外的独立以及最高法院本身（当它不是由政治权力所任命的时候），但是无法保障单个法官的独立。而单个公民最为关心的则是单个法官要独立于最高法院。</P><P>
　　司法独立并不是要给予司法官以特权，而是服务于保障和实现公民权利的需要：为了落实权利，法官必须独立于任何权力，外部的和内部的，法律上的或事实上的，公共的或私人的，政治的或经济的，等级制的或多数派的权力。</P><P>
　　两审制的规定（第一审和上诉审）以及最高法院的法律审，与法官的平等的尊严并不相互冲突，他们只是被赋予不同的职能而已。</P><P>
　　在司法中不存在一个等级制的体制并不是导致司法混乱的因素。在一个民主的多元化的国家中，法律存在确定性，而且每一个司法活动的进行都必须说明其理由，并且可以被提出抗辩（宪法第111条），这些不可能通过授权以及等级体制来得到实现。这样的目标只能通过技术性——法学性的理论观点之间的对话和相互辩驳来得到实现，这也需要在宪法所维护的价值中，采用不同的社会视角。</P>

zisong

7．为了说明意大利司法官在宪法和制度体制中的实在的角色，不能不提到检察官[7]在司法体制内部提供的合作，他们也享有与法官同样的独立性。与检察官有关，还存在提起刑事诉讼的强制性的原则（宪法第112条），这一原则在刑事诉讼领域构成了对合法性原则与平等原则的一个综合。<P>
　　“为了平等地适用合法性的原则，如果某个负责提起诉讼的机构处于其他权力的支配之下，那么就不可能得到落实。为了实现这样的原则，就必须实现检察官独立。提起刑事诉讼的强制性的原则是意大利宪法体制的基础原则之一，对它的忽视将导致对于整个宪法体制的改变”[8]。</P><P>
　　这些原则的极端重要的特征在最近几年的司法实践中也得到证明。提起刑事诉讼的强制性以及检察官独立性的实现，对于司法官为了国家的命运进行司法活动起着十分显著的作用。</P><P>
　　我们也可以通过其他欧洲国家的经验来证明这一点。在最近的10多年中由特别的司法调查所揭发的政治性质和行政机构的腐败，如果检察官没有独立性的话，如果他们不是同样由法官与检察官最高理事会来进行管理的话，这永远不可能实现。如果检察院与行政权力相联系，或者被置于政治上的多数派的掌握之下的话，这更加不可能实现。</P><P>
　　检察官的独立性不能仅仅是形式上的保障，而是应该把它作为普通司法机构的一个有机组成部分，提高到司法官为了实现在民主体制中任何一种权力的行使都必须具有合法性而进行司法控制这样的高度来认识。</P><P>
　　司法独立原则意味着司法官不受到政治责任以及多数派的立法的影响。法官和检察官不是多数派或少数派的代表机构。他们保障，而且必须保障所有的公民。</P><P>
　　8．司法官的事实上的独立不仅仅依赖于宪法的形式上的规定。</P><P>
　　司法独立的实践也存在于多种社会因素的相互作用中：结构性的因素（司法活动的结构和途径），社会性的因素（公共舆论的导向），政治性的因素（从属于某一政治阶层），社团的因素（从属于某一社团，以及司法官之间的关系），主观的和文化的因素（法官对自己的角色的自我意识）等。</P><P>
　　这因此就不仅仅是一个职业技能的问题。职业上的能力在当代的复杂的分工细化的社会中是不可缺少的，但是仅有此还不够。每个国家在历史上都有专业上特别能干的司法官，但是都处于统治性的权力的压制之下。需要一个对于司法的职能的特殊性的明确的认识和强烈的责任感，以及对于司法权与其他国家权力之间的关系，对于司法体制与公民之间的关系的正确的认识。</P><P>
　　还需要说明的是，如果没有宪法和法律体制的保障，司法官很容易陷入无动于衷和停滞之中，这发生在不少国家中，特别表现在与政治性的和行政腐败问题的处理上。</P><P>
　　宪法的保障也不能确保所有的司法官的真正的独立，但是它可以保障单个的法官可以行使其职责。这正如最近10多年来在意大利发生的情况：保障公民权，保障公民平等以及对于任何权力的行使进行合法性的审查，而不考虑有关的政治机遇和经济上的利益。</P><P>
　　薛军 译</P><P>
　　[1] 最高法院法官，法官检察官最高理事会成员，原意大利司法部司法组织司司长</P><P>
　　[2] 意大利宪法第102条第2款确立了创设非常和特别法官的禁令，但是规定可以在普通司法机构中设立特别的法庭。在某些特别的情形中还可以由不是法官的合适的公民来参与审判。</P><P>
　　第102条第3款规定“由法律来规定人民直接参与司法管理的情形及其方式”。但是，在意大利不存在人民陪审团制度。相反，在普通法院中存在“重罪法庭”。这一法庭有权审理一些严重的罪行（比如说故意杀人），它的合议庭是混合式的合议庭，由两名法官以及从一个特别的候选人名单中通过抽签选出的六名公民组成。</P><P>
　　[3] 根据1998年2月19日的第51号法令，取消了裁判官并且重新组织了第一审级的法院。这样意大利的普通司法机构就包括：</P><P>
　　治安法庭 846个 （一审法院）</P><P>
　　普通法院 165个 （一审法院）</P><P>
　　狱政法院 29个 （一审法院）</P><P>
　　未成年人法院 29个 （一审法院）</P><P>
　　上诉法院 29个 （二审法院）</P><P>
　　最高法院 1个 （法律审）</P><P>
　　治安法庭有权处理轻微的民事和刑事案件，是独任制的机构（由一个法官任职）。普通法院有权处理民事与刑事案件，在大多数情形中采用独任制（一名法官），在特殊的情形中采用合议庭（由三名法官组成）。其他的司法机构都采用合议庭制度。特别是上诉法院由三名法官组成。最高法院则由五名法官组成的合议庭来做出判决，在一些特殊的案件中，则采用法官联喝庭的方式，也就是由九名法官代表不同的庭的法官组成。狱政法官则负责处理与被监禁人的权利以及与狱政的待遇有关案件。</P><P>
　　[4] 意大利宪法第135条规定“宪法法院由15名法官组成，三分之一由共和国总统任命，三分之一由两院联席会议任命，三分之一从普通高级法院和行政法院司法官中任命”（最高法院，行政院以及审计法院）。</P><P>
　　[5] 司法组织司，司法事务司，未成年人司法司，狱政管理司。</P><P>
　　[6] 在现行宪法生效之前的体制中，最高法院构成了司法官中的绝对的最高机构，不仅在司法体制中有统一协调的功能，也有权通过选拔体制对法官的职业生涯进行干预。这种选拔体制在司法职业团体内部产生了一种对该法院的判例的一致遵循的效应。这样的遵循压制了相互之间的辩论与多元化，而这是独立的司法体制的应有之意。</P><P>
　　在由意大利共和国宪法所引入的体制中，最高法院仅是最高审级的法院（更准确地说是上诉体制中的最高等级的审判机构），与先前的体制中的角色不同，不再是司法体制中的最高机构。</P><P>
　　[7] 检察院是一个存在于最高法院（被称为总检察长）、上诉法院（被称为检察长）、普通法院和未成年人法院（被称为共和国检察官）中的国家机构。存在于普通法院中的检察机构，在每个地区的首府的法院中，其常驻检察机构通常有反黑手党机构（它由对有组织犯罪进行调查的的检察官组成），在最高法院中则有全国反黑手党中心，来协调各地区的反黑手党检察机构。</P><P>
　　[8] 参见宪法法院1991年第88号判决。</P><P>　　[转载自法律思想网]</P>

yysea

<P>其实我只是个法盲  不懂  期待俱乐部没事</P>

zisong

<B>以下是引用<I>蓝黑永不褪色</I>在2006-10-3 23:17:01的发言：</B>

<P>地球上的法系分为两大类:大陆法,海洋法.</P>
<P>英美模式统称为海洋法,而不称为英美法.除了问号,没看出来想说什么.谢谢.</P>
<P>中国是有着"中国特色"的法律系统,说是属于哪种法系比较勉强,靠近大陆法系多一点.</P>

最后说一句题外的吧，在中国，Q大于F，虽然法系是属于大陆的，但在具体实施的过程中，确实很难界定究竟是什么了。

linteriuxin

<P>不愧为文科生。</P><P>懂的真多。早知道我不学工科了。</P>PS：这个帖子好象成了对我的普法帖了

蓝黑永不褪色

<P>中国是有着"中国特色"的法律系统…</P>

chino619

<P>出了KAO一句</P><P>不想说别的了</P><P>LESE</P>

zoujie1

<P>    学了6年法律拉,至今仍在学习中,我发现楼上诸君和我学的颇有不同?</P><P>    资本主义法主要是2大法系:英美法系和大陆法系,</P><P>    英美法系又称普通法系或者判例法系,是以英国普通法为基础建立起来的,其主要特点:1 .以判例法为主要渊源.2 .以日尔曼法为历史渊源.3 法官对法律的发展的发展起着非常大的作用.4.以归纳为主要推理方法.5.不严格划分公私法.</P><P>    大陆法系又称为民法法系或者罗马法系是以罗马法为基础发展起来的.大陆法系的主要特点:1.以制定法为主要法律渊源.2.从法律编纂看,一般采用法典形式.3.划分公私法.4.以演绎法为主要推理方法.5.从诉讼传统来说,多采用职权主义.</P><P>     至于楼上有兄弟提到的海洋法系,恕我直言,闻所未闻.</P>